LOS ENCARGOS DE ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO SEAN PODER ADJUDICADOR

María José Sánchez Vega
Administradora General de EPE TUGASA


El precepto 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) sobre los “Encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados” ha sufrido una serie de modificaciones, la última es la operada por la disposición final 40.2 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre que afecta al apartado 2 del citado precepto suprimiendo el último párrafo de la letra c).

No obstante lo anterior, será la modificación de los apartados 2 y 3 realizada por la disposición final 8 del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo la que nos interesa tratar.

Centrémonos de momento en la redacción original del citado artículo 33:

“1.Las entidades del sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador podrán ejecutar de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios a cambio de una compensación valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. El encargo que cumpla estos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al sector público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, sobre el ente destinatario del mismo.

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una persona jurídica del sector público estatal realice un encargo a otra persona jurídica del sector público estatal, siempre que una de ellas, ya sea la que realiza el encargo o la que lo recibe, ejerza el control de la otra o participe directa o indirectamente en su capital social.”

Este precepto, fue interpretado en el Informe 29/2018 de la JCCA en el que se concluye que “en los casos en que entidades del sector público que no son poderes adjudicadores tengan el control o participen en el capital de otras entidades de la misma naturaleza podían acudir a la figura del encargo a medios propios prevista en el artículo 33.3 de la LCSP, sin tener que sujetarse a las reglas de contratación establecidas para ellas.”

Esta previsión, sin embargo, ha desaparecido de la LCSP tras la reforma operada por la Disposición final 8a del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, que da una nueva redacción a los apartados 2 y 3 del artículo 33 de la LCSP, que quedan redactados como sigue:

“ (…) 2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.
b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.
c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.


3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que una entidad del Sector Público estatal realice un encargo a otra del mismo sector, siempre que la entidad que realiza el encargo y la que lo reciba estén controladas, directa o indirectamente, por la misma entidad de dicho sector y, además, la totalidad del capital social o patrimonio de la entidad destinataria del encargo sea de titularidad pública. En este supuesto, el requisito del apartado 2.c) anterior, cuya acreditación deberá reflejarse en la forma dispuesta en él, se entenderá cumplido por referencia al conjunto de actividades que se hagan en el ejercicio de los cometidos que le hayan sido confiados por la entidad que realiza el encargo, por la entidad que controla directa o indirectamente tanto a la entidad que realiza el encargo como a la que lo recibe, así como por cualquier otra entidad también controlada directa o indirectamente por la anterior. En estos casos, la compensación a percibir por la entidad que reciba el encargo deberá ser aprobada por la entidad pública que controla a la entidad que realiza el encargo y a la que lo recibe, debiendo adecuarse dicha compensación y las demás condiciones del encargo a las generales del mercado de forma que no se distorsione la libre competencia.

La posibilidad que establece el párrafo anterior también podrá ser utilizada por las Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas dentro de cada uno sus respectivos sectores públicos. ”

La citada modificación se justifica, a tenor del preámbulo de la norma, en base a que:

“(…) se considera necesario modificar la actual regulación de los encargos de entidades pertenecientes al Sector Público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados, cuya interpretación ha suscitado en ocasiones dudas, con el fin de completar y precisar más su redacción, así como de facilitar que los órganos del Estado y de las Comunidades Autónomas puedan ejercer las funciones que tienen conferidas con la máxima eficiencia y coordinación, aspectos ambos especialmente necesarios en las actuales circunstancias económicas y sociales derivadas del COVID-19, siempre con pleno respeto a la libre competencia. Así, la disposición final octava modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, aclarando que el requisito del control exigido para la consideración de un medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador se remite al previsto para los poderes adjudicadores; y se precisa el régimen aplicable a los encargos horizontales, es decir, los casos en que una entidad del Sector Público estatal de las característica indicadas realice un encargo a otra del mismo sector, controladas ambas, directa o indirectamente, por una misma entidad de dicho sector, así como el régimen de la compensación a percibir en estos casos por la entidad que reciba el encargo.”

Como vemos, la nueva redacción introduce varias modificaciones respecto de la regulación anteriormente vigente, que se resumen en los siguientes apartados:

En el apartado 2 a) se aclara que el requisito del control exigido para que pueda reconocerse la consideración de un medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador se calificará conforme a lo previsto para los poderes adjudicadores en el artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de la LCSP y no conforme al sentido del artículo 42 del Código de Comercio, que antes se mencionaba en la norma.

En el apartado 3 se regula, tomando como referencia la aplicación de lo dispuesto en el apartado 2, el régimen aplicable a los encargos horizontales entre entidades pertenecientes al Sector Público que no tengan la consideración de poder adjudicador, lo que resulta novedoso en nuestra legislación.

Esta decisión del legislador produce el principal efecto en la limitación de hacer encargos entre entidades que no sean poderes adjudicadores sin cumplir los requisitos de íntegra titularidad pública del capital y mayor actividad a favor de la entidad controladora.

No obstante, esta nueva redacción ya ha generado dudas de aplicación en las empresas públicas, dando lugar al expediente de la JCCA número 33/2020 sobre “Contratos de entidades que no son poderes adjudicadores con empresas públicas propias”.

En este informe se analiza la modificación operada por el legislador y pone de manifiesto la problemática que puede surgir entre entidades que no cumplen las condiciones, concluyendo que las entidades públicas que no son poderes adjudicadores y que no cumplan las condiciones antes señaladas respecto de aquella a quien quieran encomendar la realización de una determinada prestación, ya no pueden conferirle encargos como figura jurídica específica, diferente del contrato público. De esta manera, si finalmente se quiere materializar este tipo de relaciones jurídicas habrá de hacerse a través de un contrato público, el cual estará sujeto a las condiciones propias de la contratación de las entidades que no son poderes adjudicadores (artículos 321 y siguientes de la LCSP).

1. Se suprime el último párrafo de la letra c) del apartado 2 del artículo 33 LCSP, que señalaba que:

“El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.”