CONTRATACIÓN PÚBLICA

Subrogación de trabajadores sí, pero el que la hace la paga.

Las licitaciones y la subrogación de trabajadores siguen propiciando debates jurídicos.

José Román García, Director Adjunto de la Diputación Provincial de Cádiz y Abogado.

02/06/2020

No han sido pocas las interpretaciones que han suscitado las novedades que introdujo la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público acerca la obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales.

Cuando parecía que las dudas que el texto del artículo 130 planteaba habían quedado resueltas pudimos ver como en el pasado septiembre de 2019 la Delegación del Gobierno de Valencia publicaba la contratación del servicio de limpieza del Edificio Administrativo de Servicios Múltiples y en la Cláusula 29 de su Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares nos dejaba pensando y releyendo su redacción, a saber:

«29.- Obligaciones específicas. Condiciones especiales de ejecución del contrato. (Consideraciones de carácter social, ético, medioambiental, o de otro orden). En aplicación de lo establecido en el artículo 202 de la LCSP, el contratista estará obligado a cumplir las condiciones especiales de ejecución de carácter social y/o medioambiental que se indican a continuación: · Obligaciones de carácter social: El contratista responderá de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, la Administración procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono es éstos. (130.6)».

Aparentemente todo normal. Pero el redactor del Pliego, tal vez por error, despiste o intención no transcribió literalmente el artículo 130.6 que citaba sino que omitió el inciso final del primer párrafo, esto es : “sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último“. Y esta precisión que tuvo el legislador y no el redactor del Pliego no puede considerarse baladí, porque de no existir pudiera parecer que el nuevo adjudicatario en algún supuesto podría estar obligado a liquidar las deudas dejadas pendientes por el anterior contratista con sus trabajadores o con la Seguridad Social.

Uno de licitadores que concurrió a la licitación interpuso recurso especial de contratación contra los Pliegos al entender que se daba una evidente divergencia entre la citada Cláusula 29 del Pliego y el artículo 130.6 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Pero es significativo que la referida “obligación social” se incorpora al Pliego con el apoyo en el artículo 202 de la LCSP que en su apartado primero dispone:

«Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos. En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente»

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución núm. 99/2020 resuelve el asunto estimando el recurso en este punto, precisando en su argumentación:

«Ciertamente, desde la órbita de las relaciones entre la Administración y el adjudicatario, únicas a las que puede referirse el Pliego y la LCSP, no cabe duda que lo que establece con toda claridad el artículo 130.6 de la LCSP, es que, en ningún caso, el adjudicatario entrante responde de las deudas salariales pendientes del anterior empresario, al precisar la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último.

Alterar esta regla no puede verificarse por el cauce de las condiciones especiales de ejecución, pues exige el Artículo 130 que el Pliego contemple siempre esta circunstancia, de tal suerte que se convierte en una norma de derecho necesario. Por otro lado, tampoco se aprecia la relación exigida con el objeto del contrato, pues al referirse a situaciones anteriores a la adjudicación ningún nexo tienen con el actual contrato, por lo que tampoco tendría cabida al amparo del Artículo 202 LCSP

Una vez más la sentencia del refranero español se impone, y puede afirmarse con apoyo en el artículo 130.6 LCSP que al nuevo contratista no puede imponérsele la obligación, en ningún caso, de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas ni con el artificio de apelar al artículo 202 LCSP, o dicho de otro modo “el que la hace la paga“.

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