CONTRATACIÓN PÚBLICA

"La importancia de llamarse Ernesto"

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público modula determinados supuestos en la contratación administrativa, en atención qué se contrata.

María José Sánchez Vega, Ex-Presidenta del Tribunal de Recursos Contractuales de la Diputación Provincial de Cádiz

02/06/2020

El sector público, a la hora de contratar prestaciones, se rige por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Dicha normativa tiene por objeto regular la contratación de su ámbito subjetivo de aplicación, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, la citada norma modula la “contratación administrativa” cuando se atiende “a qué y con quién se contrata”, así, la LCSP puede configurar el contrato en cuestión como un contrato administrativo o privado, o puede, incluso, excluir su sometimiento de la norma.

En este artículo vamos a tratar aquellos supuestos en los que el espíritu contractual se centra en con quién se contrata, y de forma más específica, qué pasa cuando una Administración Pública (en los términos definidos en el artículo 3. 2 de la LCSP), quiere contratar con una determinada persona distintas prestaciones atendiendo a su condición “intuito personae”.

Los supuestos son diversos, siendo las figuras contractuales más utilizados las siguientes:

1.- El patrocinio.

Este contrato es de recurrida utilización en aquellos casos en el que el sector público, en general, y la administración en particular, quiere publicitar su participación económica en un determinado evento de interés público realizado por el patrocinado.

Conforme a la definición legal del artículo 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, el patrocinio publicitario se configura como “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”.

Para distinguir el patrocinio de otras figuras tales como la subvención o los convenios de colaboración hay que tener en cuenta lo siguiente:

El patrocinio tiene por objeto una publicidad de carácter indirecta y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador, a cambio, disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen. Este aspecto es importante pues este fin distinto lo diferencia de los convenios de colaboración.

El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, (al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión) y se caracteriza como un contrato oneroso, bilateral y conmutativo, que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes. Dicha contraprestación equivalente también separa el patrocinio de la actividad de fomento de la Administración, pues en caso contrato podría tratarse de una subvención.

Pues bien, configurado como un contrato éste tiene naturaleza privada y así se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia (STS, Sala Primera, Sección 1ª, de 25 de junio de 2007), por no encuadrarse ni en los contratos de servicios ni en los contratos administrativos especiales.

Tratándose de un contrato privado celebrado por una Administración Pública, el artículo 26 de la LCSP, en defecto de normas específicas, realiza un reenvió a la legislación de contratos para la preparación y adjudicación, por todo lo cual nos debemos centrar en los procedimientos de contratación pública. Y es que la legislación específica realiza una remisión a la ley contractual.

Como hemos dicho y sin perjuicio de la posibilidad de utilizar la contratación menor, el procedimiento idóneo es el previsto en el artículo 168.a) 2º de la LCSP: “Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”.

Por tanto, se podrá acudir al negociado sin publicidad por razón de la persona, adjudicando directamente al interesado en cuestión, sin necesidad de anuncio de la licitación, ni concurrencia competitiva, siendo necesario la tramitación previa del expediente (justificación de la necesidad; aprobación del expediente en su totalidad y apertura de la licitación) y sin perjuicio de la publicidad de la adjudicación motivada en el perfil de la Administración Contratante.

2.- El contrato de servicios.

Pero qué pasa si además de querer contratar un patrocinio publicitario en los términos descritos anteriormente, la Administración Pública quiere contratar con esa persona la actividad profesional que ejercita.

Pues aquí estamos ante un contrato de servicios de los previstos en el artículo 17 de la LCSP “cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

No obstante, la LCSP en su artículo 25 los excluye de los contratos administrativos: “los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8”.

Así, este tipo de contrato celebrado por una Administración Pública revestirá carácter de contrato privado, rigiéndose por la teoría de los actos separables a tenor del artículo 26.2 de la LCSP, por lo que, para su preparación y adjudicación se acogerá, en defecto de normas específicas, a la LCSP.

En este sentido, el propio artículo 168.a) 2º de la LCSP, recoge el supuesto de la exclusividad del empresario cuando el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.

Por tanto, llegamos a la misma solución que el caso anterior, y sin perjuicio de la contratación menor, se podrá utilizar el procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 168.a) 2º de la LCSP.

3.- El contrato privado sobre derechos protegidos por propiedad intelectual.

En este supuesto, y atendiendo a la exclusividad de esa persona la Administración quiere contratar propiedades incorporales como la cesión de derechos de imagen o la difusión audiovisual.

Pues bien, parece que a tenor del artículo 9 de la LCSP estaríamos ante contratos privados, pues no cabe duda que el supuesto anterior esta dentro de la contratación de la propiedad incorporal en su vertiente de propiedad intelectual.

Sin perjuicio, de definir con más atino el objeto de la contratación (para ello recomiendo el Informe de la JCCA expediente 58/2018 sobre Interpretación del artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), este caso también se sujeta a la teoría de los actos separables e igualmente es posible la utilización del procedimiento negociado sin publicidad.

4.- Especial referencia al caso de la contratación con un empresario exclusivo por la inexistencia de competencia por razones técnicas.

Ya hemos visto los supuestos más utilizados del procedimiento negociado sin publicidad atendiendo a la persona.

El último supuesto, difiere de los demás en la exclusividad propia del empresario, con independencia del objeto que se contrata que podrá configurar el contrato como administrativo o privado.

Pues bien, este caso permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad por la inexistencia técnica de competencia: “2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que no exista competencia por razones técnicas (…) La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato“.

Aquí lo exclusivo se centra en las razones técnicas y esto hace que sea determinante lo que se entienda por “razones técnicas” que irán ligadas a la exclusividad del licitador.

Siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencias como la de 14 de septiembre de 2004, Comisión/Italia, C-385/02, la aplicación del procedimiento negociado por exclusividad debe interpretarse de manera estricta, recayendo la carga de la prueba al poder adjudicador.

En la actual redacción, más explicativa y acorde a la Directiva 2014/24/UE (artículo 32), el “quid” de la exclusividad bascula a la inexistencia de productos que compitan por razones técnicas, y que no existan alternativas o sustitutos razonables.

Así, la doctrina relativa a la aplicación de esta tipología de procedimientos, así como la propia Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su Considerando 50, exponen que, entre las razones que pueden motivar la elección de este tipo de procedimiento de contratación se pueden encontrar las siguientes: “Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse“. (en este caso se recomienda la lectura de la Resolución nº 14/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid, de 16 de Enero de 2019).

Como vemos, estamos ante supuestos diversos que permiten adjudicar directamente intuito personae, sin necesidad de libre concurrencia, de ahí la importancia de llamarse Ernesto.

Comparte
Ir arriba